C'est une question d'opinion, même si elle n'en a pas l'air. Le travail de la vie de nombreux professeurs tente d'expliquer le système actuel de révision. Une théorie assez bien acceptée concerne le concept de déférence envers d'autres acteurs politiques. Pour comprendre cette théorie, nous devons commencer par reconnaître que la Cour ne se prononce pas unilatéralement sur les droits politiques; c'est l'un des nombreux acteurs qui ont tous un intérêt à prendre des décisions constitutionnelles. La Cour le reconnaît, même si elle exige également qu'elle ait le dernier mot pour savoir si elle a ou non le dernier mot.

Dans la note de bas de page quatre de Caroline Products, la Cour a jeté les bases de la doctrine moderne de l'égalité de protection. Ce texte englobait un système constitutionnel selon lequel les droits bénéficient d’une protection judiciaire principalement s’ils sont peu susceptibles de bénéficier d’une protection politique par les autres branches du gouvernement. Dans ce schéma, nous nous soucions des groupes politiquement faibles ou politiquement éloignés de ceux qui détiennent le pouvoir. Cette jurisprudence en matière d'égalité de protection est un exemple de pensée déférente; nous faisons confiance aux branches politiques en général à moins qu'il y ait des raisons de douter de l'efficacité du processus politique.

L'approche déférente du droit constitutionnel soutient que nous faisons de même pour de nombreux autres domaines du droit constitutionnel. Un droit énuméré donné n'est rigoureusement examiné par les tribunaux que si les tribunaux ne font pas confiance aux autres acteurs politiques (États, législature et exécutif), pour protéger adéquatement ce droit.

Comme je l'ai dit, c'est une théorie. Tout le monde n'est pas d'accord pour dire que c'est ce qui se passe ou que c'est ce qui devrait se passer. De plus, de nombreux droits énumérés sont protégés à un niveau de contrôle très strict. Un examen strict et un «examen rigoureux» sont des idées similaires, le dernier étant un terme de l'art et le premier étant une description raisonnable de l'attention que les tribunaux accorderont à la protection d'un droit donné.

L'examen à plusieurs niveaux a toujours suscité un certain niveau de… bien examen… et à certains égards a été controversé. Une des principales raisons pour lesquelles cela se produit est de trouver un équilibre entre les droits du gouvernement fédéral et des États et les droits individuels. Les niveaux de contrôle permettent à la Cour de distinguer les droits fortement et moins fortement (et, franchement, faiblement) protégés. Il permet également de différencier les classes protégées et non protégées. Ces catégories sont une question de construction judiciaire tout au long de la composition en constante évolution des cours suprêmes.

Certains membres de la Cour suprême actuelle ont poussé à l'encontre des précédents en appliquant des «tests à plusieurs niveaux» de longue date pour déterminer le type d'examen à appliquer; et ont hésité à devoir adapter une affaire à des «niveaux» formels, chacun avec son propre «test» spécial (examen de la base rationnelle, examen intermédiaire, examen rigoureux, etc.).

Je lisais juste quelque part que Thurgood Marshall voulait remplacer l'utilisation des niveaux par la Cour par une approche d'équilibrage qui pourrait être ajustée au cas par cas. À la Cour suprême actuelle, Kennedy s'est longtemps prononcé contre les tiers et applique à la place sa propre version du critère du caractère raisonnable (voir Romer v. et d'autres). Une grande partie de la Cour estime que l’approche de Kennedy est contraire aux précédents et franchement peu orthodoxe, bien qu’elle puisse être une meilleure approche.

Différents types de contrôle pour différents types de droits ont été la règle parce que, par exemple, votre droit à la propriété n'est pas le même que votre droit à la parole. Vous pouvez voir comment l'intérêt du gouvernement à servir le meilleur intérêt des masses peut l'emporter sur vos droits de propriété (10e amendement), mais la parole ou les droits civils sont d'un autre acabit.

Mais si vous lisez l'affaire du mariage homosexuel, Obergefell v. Hodges , la Cour était plus Kennedy, s'éloignant d'une manière ou d'une autre des niveaux formels pour se tourner vers une norme de «caractère raisonnable». Dans la plupart des cas, cependant, les niveaux resteront car il y a une différence dans certains types de droits: la richesse et les choses ne seront jamais aussi inaliénables que lorsque nous parlons des droits civils du peuple.

Il convient de se rappeler quand et pourquoi des niveaux de contrôle judiciaire ont vu le jour en premier lieu. La Cour suprême a construit ces niveaux non pour limiter la protection des droits individuels, mais pour se prémunir contre l'ingérence injustifiée dans le processus politique. La suppression des niveaux supprime la garde. ( Construire les niveaux de contrôle judiciaire , Kurt T. Lash.)